9월1일, 헌법재판소가 성년식을 맞았다. 이날 오전 10시 헌재 대강당에서는 이명박 대통령을 비롯해 김형오 국회의장, 이용훈 대법원장 등 각계인사가 참석해 기념식을 열었다. 이날 이명박 대통령은 “헌법재판소는 헌법정신에 충실하고 정치적 논란에 구애됨이 없이 헌법정의를 꿋꿋하게 관철시켜 나갈 수 있도록 노력해야 한다”고 말했다. 이에 이강국 헌법재판소장은 “우리 사회의 이념적 대립과 사회적 갈등으로 인한 정치적·사회적 문제들이 헌법재판소로 집중되고 있는 현 상황은 헌법재판소의 사명과 책임을 더욱 무겁게 하고 있다”며 “정치적 독립성과 중립성을 더욱 굳건히 지켜나가겠다”고 말했다.
노무현 대통령 탄핵소추사건 기각 ‘초유의 사건’
지난 1988년 9월1일 처음 문을 열었지만 탄생과정은 순탄치 않았다. 5.16 군사 쿠데타로 1960년 4월에 제정된 헌재법이 사장됐다가, 1987년 민주화 물결로 헌재 설치가 재추진돼 현재의 모습을 갖추게 됐다. 지난 20년간 헌재는 ‘사법통치’라는 자랑스런 역사를 남겼지만 반대로 해결해야 할 과제도 많다. 헌재의 가장 성실한 ‘공(功)’이라 하면, 그동안 1만5663건의 사건을 심판해서 500여건에 대해 위헌결정을 내렸던 것이다. 38건의 권한쟁의사건 중 5건을 받아들였고 정당해산 심판은 단 한 건도 없었다. 그만큼 우리 사회에도 많은 변화를 가져왔다.
대표적으로 호주제, 동성동본금혼법, 영화 음악 TV광고의 사전심의, 군 가산점제 등에 대해 위헌 결정을 내렸다. 반면 양심적 병역거부, 간통죄, 사형제도, 청소년 성매수자 신상공개 등에 대해서는 합헌 결정을 내린 바 있다.
헌재의 첫 번째 위헌 결정은 1989년 1월 소송촉진특례법이었다. ‘국민이 국가를 상대로 재산권을 청구할 때 가집행 선고를 할 수 없다’는 법 조항을 위헌 결정하면서 국가의 편의만을 위주로 만들어진 법률을 고치는 계기가 됐다.
동성동본의 결혼을 금지한 법과 남성 중심의 가족을 구성하는 호주제에 대한 위헌 결정은 인권 향상과 남녀평등을 앞당겼다는 평가를 받고 있다. 1997년 7월 헌재는 동성동본 혼인을 금지한 법 조항에 대해 헌법불합치 결정을 내렸다. 헌재 결정으로 20만쌍의 동성동본 커플이 구제받았다. 2005년 2월에는 호주제에 대해 “혼인과 가족생활에서 개인의 존엄과 양성의 평등을 규정한 헌법에 합치되지 않는다”며 6대3의 의견으로 헌법불합치 결정을 내렸다. 그 여파로 올 1월부터는 호주제 대신 가족관계등록법이 시행했다.
2004년 5월 노무현 대통령에 대한 탄핵심판청구 기각사건은 국회가 청구한 대통령 탄핵소추에 대해 사법기관이 종국 결정을 내린 유례없는 사건으로 기록된다. 헌재는 노 대통령의 선거개입 발언을 놓고 벌어진 사안이 법 위반은 인정되나 대통령직을 파면할 정도는 아니라는 판단을 내놨다.
헌재를 움직이는 사람들
하지만 헌재의 결정에도 간통죄와 양심적 병역거부 사건 등 일부 사건들은 아직도 논란이 그치지 않고 있다. 간통죄의 경우 2001년까지 3차례나 합헌 결정이 났지만 현재 탤런트 옥소리 씨의 신청 등 4건의 위헌 심판 사건이 진행 중이다.
양심적 병역거부권을 인정하지 않는 병역법 합헌 결정과 ‘관습헌법’ 논란을 일으킨 신행정수도건설특별법 위헌 결정 등은 종교적 정치적 이해관계가 첨예한 사건들이었다. 하지만 헌재가 과연 헌법수호와 국민의 기본권 보장이라는 역할을 성실히 수행했느냐에 회의적인 평가도 나온다. ‘정치적 중립’을 강조하고 있지만 사실 역대 정권마다 정치적 고려에 의해 줄타기를 하는 모습을 보였다는 비판이다.
참여연대 사법감시센터는 지난 8월31일 ‘헌법재판소를 움직이는 이들은 누구인가?’라는 리포트를 발표했다. 참여연대는 헌법을 수호해야 할 헌재가 ‘그들만의 잔치’를 벌이고 있음을 우회적으로 비판했다. 리포트에 의하면 헌재는 지난 20년 동안 헌법재판관 39명과 헌법연구관 195명에 의해 지배됐으며 비법률가는 철저하게 배제됐다.
헌법재판관 39명 중 판검사 경력자가 아닌 변호사나 헌법연구자(변호사자격 소지자 중)가 헌법재판관이 된 경우는 전혀 없었다. 일부 헌법재판관들 중에는 퇴직한지 상당기간이 지난 경우 또는 국회의원과 같은 정치적 업무에 종사하는 경우가 있는 것으로 나타났다. 헌법연구관 중에는 법원 및 검찰 파견자가 73.8%(130명)을 차지했다.
헌재의 전.현직 재판관 가운데 29명은 서울대 출신이고 여성 재판관은 단 한 명 뿐이었다. 현재 4기 재판관은 9명 모두 남성이고 대부분 고위 법관 출신이다. 따라서 다양한 의견을 반영하기에 역부족이라는 지적이 나온다.
‘헌재는 정치적 협상클럽’
민.형사를 다루던 고위 법관이 6년 동안 재판관을 맡고 그 밑에서 보좌하는 연구고나도 대부분 법원에서 판견되는 형태다. 연구방법과 재판방식도 대법원과 차별성이 떨어지고 점차 ‘대법원화’되고 있다는 비판이다. 이에 최근 개헌 논의에서 헌재 폐지론이 거론되기도 한다.
임지봉 서강대 법대 교수는 “1,2기 재판부는 법원과 검찰 밖에서 경험을 쌓은 재판관이 여러 있었으나, 3,4기 들어 대부분 엘리트 직업 법관으로 채워지며 획일화됐다”면서 “단기적으로 판.검사 경력자 위주의 임명 관행을 바꾸고 장기적으로 재판관 자격을 변호사 자격자로 제한한 법을 고쳐 학자나 공무원 시민운동가 등 다양한 층에 문호를 열어야 한다”고 주장했다. 박근용 참여연대 사법감시센터 팀장도 “헌법 재판의 특성을 감안해 정치 사회 경제 등 다양한 경험의 연구가들이 발탁돼야 한다”고 강조했다.
정치적 민주화의 제도적 상징인 헌법재판소가 정치적 고려에 의해 휘둘렸다는 지적도 나온다. 헌법 제111조는 헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성되고 그중 3인은 대통령이 직접 임명하고 다른 3인은 국회가 선출한 사람을 임명하고 나머지 3인은 대법원장이 지명한 사람을 임명토록 규정하고 있다. 즉 국회와 대통령, 법원의 합동에 의해 구성된 일종의 정치적 협상클럽이며, 실제로 ‘그들’이 헌재를 움직인다고 봐도 과언이 아니다. 헌법재판관에 비법률가가 임명될 수 있는 가능성은 법령에 의해 봉쇄돼 있는 상황이다. 이국운 한동대 교수는 “헌재가 법률가(변호사자격자)와 법원(판사) 네트워크가 내부적으로 연결돼 있으며 견고하게 작동하고 있다”면서 “법률가의 네트워크를 주도하는 법원(판사)의 네트워크의 헤게모니 또는 리더쉽이 헌재를 실제로 움직이는 과정에도 상당부분 관철되고 있다”고 분석했다.
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